新闻追踪
为网络诈骗、网络赌博、网络色情、网络洗钱等犯罪提供资金结算通道的第四方聚合支付定非法经营罪还是定帮助信息网络活动罪？ |
| 更新时间：2021-02-24 |
什么是第四方聚合支付？ 第四方支付，也称聚合支付，是介于商户和第三方支付之间，通过工具、App和网站等渠道整合银行、第三方支付和服务商的新型支付方式。第四方支付具有广泛的兼容性、显著的便利性和集中的流量性，为交易方提供了高效、便捷的在线支付综合解决方案。不过，在打通移动支付“最后一公里”后，第四方支付也出现了一些违法犯罪现象，需要加以研究和规制。 第四方支付的违法犯罪类型 违规非法经营。根据2010年6月央行发布的《非金融机构支付服务管理办法》（下称《办法》）规定，第三方支付机构按照规定申领《支付业务许可证》，由此我国第三方支付行业正式进入牌照监管时代。《办法》及后续规章对第三方支付机构的牌照申请、备付金管理、合规要求等作出了系统安排。与之相对应，第四方支付服务商则无需申领牌照，其定位是第三方支付机构的外包服务机构。2017年央行发布《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》（下称《通知》），明确规定其不得从事资质审核、协议签订、资金结算等核心业务；不得以任何形式经手特约商户结算资金，从事或变相从事资金结算。但不少服务商为追求利益，利用监管漏洞，超越自身定位从事或变相从事业务风控、资金结算、核心数据等非法经营行为，导致支付风险，扰乱金融秩序，具有明显的社会危害性。 第四方支付帮助上游犯罪 部分第四方支付服务商“挂羊头，卖狗肉”，为网络诈骗、网络赌博、网络色情、网络洗钱等犯罪提供资金结算通道，沦为犯罪分子的“金融结算中心”和“资金绿色通道”。为了规避第三方支付的资金监管，不法服务商会在上游环节购买银行卡、身份证、手机卡、U盾等“四件套”，或成立相关掩护型公司，作为违法犯罪的工具或手段，或在中游环节自行编译或外部购买第四方支付源代码，组建包含维护研发平台、审查提现申请、发展下级代理等分工的稳定团队，或在下游环节拓展具有资金支付结算需求的不法客户并收取高额佣金。有些服务商能在帮助违法犯罪活动中日均处理50万笔交易，处理失误率低于十万分之一，堪比中型银行的交易规模和交易水平。为了对抗T+1的机制（隔天交易机制），他们会在一天内完成资金结算，甚至有服务商寻找或充当“代付方”以自有资金先行垫付并收取更高佣金。 第四方支付定非法经营罪的法律依据 2019年2月1日起施行《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条非法经营罪第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”： （二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的； （四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。 第四方支付定帮助信息网络 犯罪活动罪的法律依据 刑法“第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 “有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 而2019年10月25最高人民法院发布的《非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例》中案例三《赵瑞帮助信息网络犯罪活动案》的裁判观点认为：为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。 第四方支付定帮助信息网络犯罪活动罪典型案例 赵瑞帮助信息网络犯罪活动案 裁判观点：为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪 （一）基本案情 被告人赵瑞经营的网络科技有限公司的主营业务为第三方支付公司网络支付接口代理。赵瑞在明知申请支付接口需要提供商户营业执照、法人身份证等五证信息和网络商城备案域名，且明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号，以每个账号收取2000至3500元不等的接口费将账号卖给他人，并收取该账号入金金额千分之三左右的分润。 2016年11月17日，被害人赵某被骗600万元。其中，被骗资金50万元经他人账户后转入在第三方某股份有限公司开户的某贸易有限公司商户账号内流转，该商户账号由赵瑞通过上述方式代理。 （二）裁判结果 浙江省义乌市人民法院判决认为：被告人赵瑞明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算的帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人赵瑞到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人赵瑞有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。该判决已发生法律效力。 综上，笔者认为在为网络诈骗、网络赌博、网络色情、网络洗钱等犯罪提供资金结算通道的第四方聚合支付这个问题上存在着非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪法条竞合的情形，虽然刑法“第二百八十七条之二规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”但仍应进行严格的限制，因为从事第四方聚合支付的违法犯罪的行为人涉案的流水一般都非常高，而获益却极低，而实践中聚合支付类案件定非法经营罪是与以非法经营数额和违法所得数额就高来计算的这样无疑会使行为人所面临很高的刑期，很容易就达到非法经营罪中“情节严重”和 “情节特别严重”的标准，很容易达到5年以上的量刑标准，而与之相比帮助信息网络犯罪活动罪的法定最高刑是3年，考虑到罪责刑相适应的原则及最高人民法院所发布的指导案例在以后的案件中除非情节特别严重社会危害后果巨大对该行为定帮助信息网络犯罪活动罪更为适宜。 |
