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走私成品油犯罪的相关特征及辩护方向

2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署发布了《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（以下简称《纪要》），该《纪要》第七条明确规定：本纪要中的成品油是指汽油、煤油、柴油以及其他具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料（包括添加染色剂的“红油”“白油”“蓝油”等）。但汽油、煤油等由于运输和销路问题，走私案件中很少见到，最常见的走私成品油种类仍属柴油。

一、走私成品油犯罪的行为特征：

现有司法实践中，走私柴油已集团化和专业化，以多人犯罪形态出现。绕关走私成品油的主要表现为：行为人通过驾驶租用或者自有的船舶从我国境内出发到达我国领海外预定水域从境外走私船只处接驳成品油。在成功接驳成品油后，行为人可能有两种做法：其一，在特定海域内直接将成品油出售给其他人员或者当地的渔船；其二，将成品油在非设关地入境后运输到炼油厂进行脱色加工再予以出售。犯罪分子一般需要分别与上游卖家和下游买家商定好成品油的买卖——走私母船停靠公海——小型走私油船伺机过驳——绕关入境——过驳给境内买家——脱色销售——利益分配。或者是组织策划、出资打款、联络货源——母船、中巴装载——小巴过驳——码头过磅——销售给油罐车——脱色点——油库。

这些走私团伙都有一定的程序和专人负责，组织结构严密，运转流畅。分工是负责全面，主要负责和公海供油方联系，负责对账和资金流转，负责陆上油车运输、岸边泵油，负责码头看水等。走私运油船舶按照它们的功能被俗称为母船（大象）、中巴和小巴。母船是在国外装载了成品油后，行驶到我国外海向国内运油船出售走私成品油的大型油船。中巴主要是从境内开船，然后到母船上面去加油的一个运油船。小巴一般是指从内海或者码头，直接开到海域上面，从中巴过驳成品油的运油船。

二、犯罪人员类型分析：

主要分为幕后出资人（股东、合伙人）、财务人员、船主、船员、境内卸驳、运输人员、财务人员等。组织者主要负责出资，召集船长，而船上其他人员则由船长负责，如招募船员，轮机长、大副、二副、三副、普通船员、水手、机工、厨师等。

三、走私成品油活动链条上的相关罪名：

依据《纪要》规定，成品油走私犯罪，按照刑法第一百五十三条之规定，以走私普通货物罪予以定罪处罚，直接向走私人购买走私成品油的，依照刑法第一百五十五条第（一）项的规定，以走私罪论处；向非直接走私人购买走私成品油的，根据其主观故意的实际情况，也有构成刑法第一百九十一条规定的洗钱罪、第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

在办理非设关地走私成品油的案件中，发现行为人在销售成品油中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定，对该行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

所以，在走私成品油犯罪中，往往伴随洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得或者收益罪、销售伪劣产品罪以及非法经营罪的罪名。如果上述成品油走私案件，同时被指控洗钱罪、非法经营罪、销售伪劣产品罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪等罪名中的一个或者多个，当事人会被数罪并罚，处以较高的刑期，被告人和律师应当重视走私成品油衍生类罪名的出罪化辩护。

四、走私成品油犯罪主从犯的认定：

走私成品油一般为团伙型犯罪，犯罪嫌疑人分工明确，有的负责联系货源，有的负责用改装的渔船，将“红油”沿着沿海、内河偷运入境，有的则负责脱色销售等，形成一个完整的走私链条，其目的就是为了非法牟利。走私犯罪中主犯和从犯的认定问题较为复杂，应从犯意的发起、实行行为的分担与完成、获利分配、身份特征、对法益的侵害程度等方面综合加以判断。原则上应尽量区分主从犯，这样既有利于分化、瓦解犯罪分子，同时也能充分体现宽严相济的刑事政策。

在整个走私成品油环节中，一是境外供油方，从境外提供走私成品油，这些油品大多来自国内老板到境外经营的油品企业，并运输到公海上为国内走私人供货，供货的母船俗称“大象”；二是海上成品油的来回搬运方，负责将母船“大象”上的成品油搬运入境，按搬运船舶型号大小，这些搬运船舶俗称“中巴”或者“小巴”，船上的工作人员，包含业务员、船长、水手和轮机员等；三是国内购买油品的幕后老板，称为走私“货主”，以及为老板服务的财务会计、业务员等工作人员，除此之外，还有交易中介、看水盯梢等角色。

上述各种角色，根据在走私成品油案件中所处的不同地位和所起的不同作用，境外的供货商一般居住在境外，其活动轨迹大多也在境外，但也有部分供货商会在境内活动，如果境外供货商与境内货主，没有共谋走私利益，仅图境外销售利益，其从走私偷税漏税中没有直接获利，仅从销售利益中获取销售利益，为走私者供货仅起到帮助走私的作用，不应当认定为走私主犯，可以定性为走私从犯。

搬运油品入境的大巴和小巴上的工作人员，如水手、看水和轮机员等，如果只是赚取工资利益，没有参股获利，一般也不能作为走私主犯，涉案人员可以定性为走私从犯。

作为介绍成品油买卖的中介人员，因其没有直接参与偷运走私活动，也没有从偷税漏税中直接获利，仅仅赚取一些中介费用，不宜作为主犯，如果明知走私入境还为其居中介绍交易，可以作为从犯认定。作为国内货主或者参与股东，一般会作为主犯认定，但作为偷运成品油的“中巴”和“小巴”船长，是否作为主犯认定，不同案件应视其证据情况和在走私中的不同作用、地位而定。《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（以下简称《纪要》）规定，对成品油走私共同犯罪或者犯罪集团中的主要出资者、组织者，应当认定为主犯；对受雇用的联络员、船长等管理人员，可以认定为从犯；如其在走私犯罪中起重要作用的，应当认定为主犯；对其他参与人员，如船员、司机、“黑引水员”、盯梢望风人员等，不以其职业、身份判断是否追究刑事责任，应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追究刑事责任。

综上，对于共同走私成品油的境外供货方、交易中介、船长、轮机长、大副的从犯认定，是此类刑事案件中辩护的重点方向，争取从犯的认定，减轻量刑。

五、走私成品油故意及明知的认定：

辩护人一般以犯罪嫌疑人没有走私的主观故意为由进行辩护。鉴于走私犯罪分子往往大量使用“三无”船舶（无船名、无船籍港、无船舶证书），擅自改装船舶，航海日志不记载或虚假记载，航行中关闭船载AIS系统等来规避监管，防止自己的行踪被监管部门发现。司法实践中，具有上述情形的常常作为推定犯罪主观故意的重要依据。据此，《纪要》规定，行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地使用“三无”船舶、虚假船名船舶、虚假号牌车辆、非法改装的船舶、非法改装、伪装的车辆运输、贩卖、收购、接卸成品油的，或者虚假记录船舶航海日志、轮机日志，进出港未申报或者进行虚假申报的，明知所运柴油无任何报关或签证手续，或者故意关闭或者删除船载AIS系统、GPS及其他导航系统存储数据，销毁手机存储数据，或者销毁成品油交易、运输单证的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意。

海上成品油走私，只要能证实当事人主动参与海上偷运事实的，不管参与走私过程中的哪个环节，具体分工情况如何，也不管是老板、采购、中介、运输、看水、财务等何种角色，只要是参加了偷运走私中的任何一个环节，都会被认定为具有主观故意（除非能证明自己是被蒙骗的），上述参与者构成共同违法是一个大概率事件。

但是，直接向走私人购买成品油的案件，判断当事人是否具有主观故意就比较复杂，当事人在购私类案件中，涉案人员是否具有主观故意？是重要的辩护方向。当事人明知他人走私进境成品油，为了贪图价格便宜，并向走私人购买的，才能构成直接购买私货并以走私犯罪论处。如果没有证据证明当事人主观上明知，但客观上购买了走私进境成品油的，并不具备主观故意，不构成购买私货的走私犯罪。

六、涉案成品油的数量及价格认定：

走私普通货物罪的量刑高低，基本依据是偷税漏税金额，而偷税漏税金额主要取决于涉案成品油的数量和价格，所以，数量和价格直接决定刑罚的高低，数量越多价格越高，刑期越重。

对于走私成品油的数量范围，不仅限于办案单位现场查获扣押的数量，以往偷运入境的数量也算，但得有证据可以证明涉案数量已经偷运入境。但能够“人赃俱获”的只有最后一次走私，对于其他航次都没有在案的实际货物，如何准确认定货物数量将成为案件的核心问题。在司法实践中，司法机关往往不会采纳行为人以“存疑有利于被告”为由提出的不予认定意见，而是会通过在案证据对货物数量进行综合认定：第一，通过涉案运输工具确定单次运输货物数量的上限；第二，通过转账记录、在案合同资料等确定实际支付的走私货款；第三，通过被告人供述与其他证据相互印证以实现对货物数量的准确认定。主要证据一般情况下是财务记账凭证、货款的汇款凭证、微信聊天记录、电子邮件记录、货款催款记录、当事人供述和证人证言，以及其他电子证据等等，以上证据如果能够相互佐证的，就可以定案；如果没有查扣油品实物，或者证据相互矛盾，这些涉案数量是减扣税款的重点辩护方向。

走私成品油的计税价格是多少？也是成品油走私的一个重点辩护内容。走私成品油的交易，一般情况下没有贸易单证，也没有合同、发票等价格凭证，但可能仅凭流水账或者汇款凭证推算成品油的交易价格，如果没有查获记账记录或者汇款凭证（大多现金交易或者境外付款），办案单位可能会用海关估价或者市场鉴定价格作为计税依据。且最高检、最高法、海关总署联合发布的《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》第3条就税率的适用问题作出了明确规定：“非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动，计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。”所以，这类案件的辩护方向，应当关注成品油的市场价格波动、税率变动、油品质量、交易数量和汇率水平对价格的影响，依法合理评估交易价格，尽可能为被告人做有效的罪轻辩护。

七、被查获的该次走私行为是否属于犯罪未遂的问题：

根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的。”实践中，海关在海关监管区、海关附近沿海沿边规定地区以及海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外的其他地区均可以行使相关调查权力。因此，在海关有权执法的地域空间查获走私犯罪，均应认定为在海关监管现场被查获。故凡属于在海关监管现场被查获的走私成品油犯罪，依法应认定为犯罪既遂。对于未向海关申报而直接逃避海关监管，实施绕关走私犯罪，并在我国境内被海关查获，也应当认定为走私成品油犯罪既遂。

根据走私犯罪的刑法原理，进出口的货物违反海关法规，逃避海关监管成功实现进出口即应认定为既遂，走私货物是否流入市场不影响走私普通货物罪犯罪形态的认定。据此，没有正常报关手续、被海关查扣但未流入市场的柴油应认定为走私既遂。此外，根据《海关法》规定，海关在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区，有权检查有走私嫌疑的运输工具，行使进出境监督管理职责，走私渔船如属于在海关监管现场被查获。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当认定犯罪嫌疑人所实施的该次走私行为为犯罪既遂。