业务动态

个人销售走私雪茄、香烟是否构成非法经营罪

个人走私香烟、雪茄偷逃应缴税款50万（货值金额约100万）以上，如果定走私普通货物罪，量刑是3年以上，而非法经营香烟、雪茄货值金额25万以上，量刑已经达到5年以上。不同罪名的认定直接影响量刑的轻重，是律师辩护的要点。

雪茄烟在我国境内属于专营、专卖货物，在司法实践中，司法机关往往会认为走私雪茄烟和销售雪茄烟属于两个行为侵害了两个不同的法益。走私普通货物、物品入境的行为逃避了海关监管，构成走私普通货物、物品罪；同时当事人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其行为还构成非法经营罪，并依法予以数罪并罚。

走私与销售行为之间的关系：

1、牵连关系，从一重处罚。

第一种观点认为，走私香烟或雪茄并进行销售的行为，走私、销售是两个行为，走私是方法（手段）行为，销售获利是结果（目的）行为，两行为之间存在牵连关系，走私行为构成走私普通货物罪，无证销售烟草构成非法经营罪，牵连犯一般是从一重罪处罚。

2、想象竞合，择一重罪处罚。

第二种观点认为，走私香烟或雪茄而后销售是一个完整的行为，走私和销售不是两个行为，不构成牵连关系。走私并销售的行为是一个行为，同时触犯走私普通货物罪、非法经营罪，而两罪名不存在法条竞合关系（保护法益不同），是想象竞合，应择一重罪处罚。走私香烟或雪茄并销售的行为，属于一个主观谋利目的下实施的犯罪行为，应择一重罪处罚。

在近年来的走私犯罪判例中可以发现，即便认定走私和后续销售行为之间存在牵连关系，在量刑时也越来越多的采取数罪并罚的量刑方式，而非从一重罪处罚。

案例：林某某走私普通货物案

（来源：人民法院案例库，参考案例编号：2023-06-1-085-001）

裁判要旨：“通过网络通信工具向境外人员批量订购香烟，采取每次少量快递邮寄的方式寄回国内，直接邮寄给下家或者通过他人以及本人转寄给下家，不能按照非法经营卷烟定性，仍然是走私行为。虽不能证明全部予以对外销售贩卖，但是有证据证明行为人有大部分的贩卖行为并以此牟利，即使行为人有自己吸食香烟的行为，在定罪量刑时，仍应当以其订购的数量及价格计算其偷逃税款数额，自己吸食的部分不应当扣除，在量刑时予以酌情考量。”

可见，我国很多案例并不是以择一重罪的方式追究刑责的，而是认为销售行为仍是走私行为的一部分，不再对走私后的销售行为以非法经营定罪追责。行为人主观目的是通过走私偷逃税款，赚取税款差额的利益，以走私罪处罚更能完整评价全部行为。而且非法经营罪为“口袋罪”，多年来深为学者诟病，在司法实践中也有逐步限缩适用的倾向。

从类似案例中可总结出的两种裁判类型：

1、从水客手上收购香烟、雪茄后转售，多定非法经营罪

如果行为人没有参与走私过程，只是从口岸水客手上收购香烟、雪茄后转售的，因为主要参与后续的非法经营行为，没有参与走私行为，一般定性为非法经营罪。

2、主导或参与走私过程，一般定走私普通货物

如果是主导或参与了走私的过程，之后进行销售的，一般定走私普通货物罪，走私货物后的销售行为一般理解为走私的延续行为（走私后不可能不销售获利）。此时，只定非法经营无法全面评价行为人的所有犯罪行为，而定走私罪能全面评价该行为。