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外观设计专利权侵权判定

《专利法》第11条第2款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

《侵犯专利权纠纷案件解释》第8条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”

上述司法解释第11条规定：“在判断被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑；产品正常使用时容易被直接观察到的部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。”

据此，任何单位或者个人未经专利权人许可，为生产经营目的所制造、许诺销售、销售、进口的产品与授权外观设计专利产品种类相同或者相近，而且所述产品的外观设计与所述授予专利权的产品外观设计相同或者相似的，就构成侵犯外观设计专利权。侵犯外观设计专利权，根据相似程度，又分为“外观设计专利相同侵权”与“外观设计专利近似侵权”。

一、构成要件

（一）对于相同侵权：

1、行为要件：为生产经营目的实施了制造、许诺销售、销售、进口产品行为中的一种或几种。但需注意，使用产品不构成

2、产品种类相同或者相近：即判断产品的用途

3、采用了与授权外观设计相同的外观设计：“一般消费者”“在整体视觉效果上无差异”

4、被诉侵权设计不属于现有设计也不属于不视为侵犯专利权的情形

5、法律要件：原告据以起诉的外观设计专利权合法有效，被告实施被诉行为未征得专利权人的同意

只有同时具备了上述五个要件，才能构成外观设计专利相同侵权，缺少其中任何一个要件都不可能构成外观设计专利相同侵权。

（二）对于近似侵权：

同上，除了“采用了与授权外观设计近似的外观设计”这一要件。

二、判定是否构成侵权的步骤

第一，判断涉诉外观设计专利权是否合法有效；

第二，判断未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口的产品（简称被诉产品）与涉案授权外观设计专利的产品种类是否相同或者近似；

第三，判断被诉产品是否采用了与涉诉授权外观设计相同或者近似的外观设计；

（前三步的证明责任在原告）

第四，判断被诉产品外观设计是否属于现有设计，或者属于不视为侵犯专利权的情形之一。

（一）相同侵权的步骤：

1、是否合法有效：

用专利证书+最近的专利年费缴费凭证证明形式合法性（用当时的专利登记薄副本更好，因为专利失效或者被宣告无效会被及时记载在专利登记薄，而缴费凭证都能得到）；用评价报告证明实质合法性

2、种类是否相同或者相近：

只要两者用途有交集，就应当构成用途相同，进而就可认定种类相同或者相近。适用“一般消费者”的概念来指引用途是否相同或者相近的判断。

3、是否采用了相同的外观设计

在整体视觉效果上无差异，根据判断主体、判断客体、判断方法、判断客体的关键要素等环节来判断。

（1）判断主体——“一般消费者”，判断标准统一，判断者分辨力大小，按照判断对象所属领域“设计空间”的大小来调整自己的分辨力。

（2）判断客体——将被诉侵权产品与授权外观设计授权文件中表示授权外观设计的图片或者照片进行对比，或者更方便的，将被诉侵权产品的照片分别与授权外观设计授权文件中的图片或者照片对应比对（但不能被诉产品或者被诉产品的照片vs专利产品，或者vs专利产品的照片）

（3）判断方法——判断被诉产品与授权外观设计在整体视觉效果上有无差异，应当将授权外观设计授权文件中的每张照片或者图片，与被诉产品对应的视图进行对比，如将主视图对主视图。此外，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

（4）判断客体一定要重点考虑的关键要素——判定对象中设计特征在产品上所处的位置不同，或者与相关现有设计的异同点不同，对判断者整体视觉效果影响的大小是不同的，需要区别对待。但对于构成相同侵权，要求被诉产品与授权外观设计整体视觉效果无差异，故没有意义，但对于是否构成近似侵权就非常关键。

4、是否属于现有设计或者属于不视为侵权的情形

（二）近似侵权的判定步骤：

除判断被诉产品是否采用了与涉诉授权外观设计近似的外观设计，其他步骤和内容与判定相同侵权相同。

只要被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，就可以得出被诉产品采用了与涉诉授权外观设计近似的外观设计的结论。

其中对于“判断客体一定要重点考虑的关键要素”应当特别注意。对于构成近似侵权而论，要求被诉产品与授权外观设计要整体视觉效果无实质性差异，区分不同设计要素对视觉效果影响力的大小，对于是否构成近似侵权就非常关键，在进行近似侵权判定时要特别注意。