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现有设计抗辩是否成立的判定

含义：

现有设计抗辩与外观设计先用权抗辩都属于外观设计不侵权抗辩。即就算被诉产品外观设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，只要被诉产品外观设计属于现有设计或者使用在先的外观设计，就不构成侵权。现有设计抗辩，指不论被诉产品外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围，只要被告证明了被诉产品外观设计属于现有设计，就不构成侵犯外观设计专利权。外观设计先用权抗辩，指被告证明被诉产品的外观设计是先于原告的专利权申请日合法使用，从而不构成侵犯原告的外观设计专利权。

抗辩成立的构成要件：

（一）用于现有设计抗辩的现有设计必须符合的时间条件

依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或现有设计。故必须先确定界定“现有设计”所适用的专利法及其司法解释。申请日（有优先权日的指优先权日）当天为公众所知的外观设计不属于用于现有设计抗辩的现有设计，申请日（有优先权日的指优先权日）之前为公众所知的才属于所述现有设计，才能用于现有设计抗辩。

（二）一定是属于“为公众所知”的

现有设计应该是指处于国内外公众能够获知的状态，而不是实际获知或者已经获知。即只要在申请日（有优先权日的指优先权日）之前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其它方式为公众所知的外观设计，就属于在国内外能够为公众所知，就属于所述现有设计。

（三）只有被诉侵权外观设计与现有设计相同或者无实质性差异的，现有设计抗辩才能成立

现有设计抗辩必须是一件现有设计与被诉侵权设计相同或者无实质性差异。即用来作为现有设计抗辩的现有设计只能是一件现有设计，不能将不属于同一件产品的照片或者视图结合起来与被诉侵权产品比对。此外，基于公平原则和对等原则，用于现有设计抗辩的现有设计也必须是与被诉侵权产品种类相同或者相近产品的外观设计。

（四）被诉侵权设计是否属于现有设计由被告承担举证责任

只有当被告提出现有设计抗辩并进行了举证时，法院才有责任对其抗辩是否成立进行审查。两个条件缺一不可。

现有设计抗辩是否成立的判断步骤

（一）判断用于现有设计抗辩的证据是否符合时间要求

（1）先根据涉案专利权的申请日（有优先权的按优先权日）确定界定现有设计所适用的法律及司法解释；

（2）按照所适用的法律、司法解释审查被告用于现有设计抗辩的产品的外观设计是否在涉案专利申请日之前为公众所知。

（二）用于现有设计抗辩的现有设计是否与被诉侵权产品的种类相同或者相近

两者的种类相同或者相近，现有设计抗辩才能成立。

（三）用于现有设计抗辩的每一件现有设计是否单独与被诉侵权产品的外观设计相同或者无实质性差异

此时必须考虑被诉产品所属种类的“设计空间”大小，以此来决定作为判断主体的“一般消费者”的分辨力大小，进而确定是否将现有设计与被诉产品外观设计的细微差别予以忽略，或者确定必须予以忽略的二者之间差别的细微程度。

现有设计抗辩存在的基础：我国现行法律实行专利有效性判定程序和专利侵权判定程序分别独立进行的模式，故允许被控侵权人在外观设计专利侵权民事诉讼中提出现有设计抗辩，是我国专利法所规定的外观设计专利权授权条件及保护范围确定的应有之义。

在被控侵权产品设计与现有设计并非相同的情况下，为了保证对外观设计专利侵权判定作出准确的结论，应以现有设计为坐标，将被控侵权产品设计、现有设计和外观设计专利三者分贝进行对比，然后作出综合判断。，在这个过程中，既要注意被控侵权产品设计与现有设计的异同以及对整体视觉效果的影响，，又要注意外观设计专利与现有设计的区别以及对整体视觉效果的影响力，考虑被控侵权产品的设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点，在此基础上对被控侵权产品设计与现有设计是否无实质性差异作出判断。在三者都近似的情况下，看被控侵权外观设计是否具有涉案授权外观设计与被告用于现有设计抗辩的现有设计的全部区别特征，如果是，则被控侵权外观设计与被告用于现有设计抗辩的现有设计有实质性差别，现有设计抗辩不成立；如果全部不具有，则被诉侵权外观设计与被告用于现有设计抗辩的现有设计无实质性差别，现有设计抗辩成立。而在被控侵权外观设计具有涉案授权外观设计与被告用于现有设计抗辩的现有设计的部分区别特征的情况下，现有设计抗辩是否成立，要按照上述原则和方法根据个案具体判定。