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以案释法：法律认识错误能否阻却走私犯罪故意的成立

一、案情简介

2015年4⽉9⽇，被告⼈蒋某某携带未经申报的BIOSPRAY⽣长素20瓶，从⾹港经深圳湾⼝岸⼊境时被海关查获，海关对其处以没收涉案物品的⾏政处罚。

同年12⽉27⽇，被告⼈蒋某某携带未经申报的BEAUTYBAR黄⾦笔美容棒6盒、Kindle电⼦书2台、ZOJIRUSHI保温杯3个等，从⾹港经福⽥⼝岸⼊境时被海关查获。海关对其处以没收涉案货物的⾏政处罚。

2016年4⽉3⽇13时10分，被告⼈蒋某某从⾹港经福⽥⼝岸⼊境时被海关查验。海关⼈员从其随⾝携带的⾏李内查获未经申报的A.H.CB5防晒霜230⽀。经计核，上述货物共计偷逃税款⼈民币2，224.1元。

被告⼈蒋某某供述其不知道1年内有3次⾛私是要负刑事责任的。所带的货物均没有向海关申报。

依照《刑法》第153条第1款第（1）项、第25条第1款、第27条、第67条第1款、第64条之规定，法院判决如下：被告⼈蒋某某犯⾛私普通货物罪，判处拘役3个⽉，并处罚⾦⼈民币3，000元；附加刑内容略。

二、裁判理由

法院认为，被告⼈蒋某某违反海关法规，逃避海关监管，在1年内曾因⾛私被给予两次⾏政处罚后⼜实施⾛私，其⾏为已构成⾛私普通货物罪，公诉机关指控的罪名成⽴。被告⼈蒋某某受他⼈雇请⾛私涉案货物⼊境，在共同犯罪中起次要作⽤，系从犯；被告⼈蒋某某在未被采取强制措施的情况下，经电话通知及时到案并如实供述犯罪事实，应认定为⾃⾸。综合全案犯罪事实、情节，法院决定对其予以从轻处罚。法院对相关辩解予以了采纳。

三、评析与辩点

常见的走私犯罪法律认识错误，有以下三种情形：

（一）第⼀种情形，将⾛私犯罪⾏为当作合法⾏为。

针对将⾛私犯罪⾏为当作合法⾏为的情形，我们认为，应以⾏为⼈的各种主客观情况为标准⽽不是以⼀般⼈标准来综合考察，如果得出这种违法性认识错误是难以避免的结论，那么⾏为⼈就不构成犯罪。如果⾏为⼈为避免违法性认识错误没有作过任何努⼒或努⼒未达到真挚⽽充分的程度的情形下，仍可推定⾏为⼈有违法性认识。

（二）第⼆种情形，将⾛私犯罪⾏为当作⼀般⾏政违法⾏为。

如本案，被告⼈蒋某某此前两次⾛私化妆品、电⼦产品及⽇⽤品均被海关⾏政处罚，所携物品均被没收了。因此，蒋某某明知⾃⼰再做类似⾏为肯定构成⾛私⾏政违法，但其供述⾃⼰不知道1年内有3次⾛私是要负刑事责任的。因此，本案就属于将⾛私犯罪⾏为当作⼀般⾏政违法⾏为来实施的情形。

我们认为，故意违反⾏政法规定，并不必然得出⾏为⼈就有犯罪故意。本案中，考虑到蒋某某本⾝为⽆业⼈员，平时经常充当“水客”，收⼊及⽂化层次、智识水平均较低，希望其专门去向海关咨询1年内⼏次⾛私可以⼊罪恐怕要求太⾼，期待其花⼀笔钱去咨询专业的海关事务律师也不太现实，因此，我们认为，如果其事前为此等事项专门咨询过其他资深“水客”之后仍合乎逻辑地发⽣了违法性认识错误，那么就可以认定其对此没有犯罪故意，应作为⼀般⾏政违法处理，此时就不能因其仍具有⾛私⾏政违法故意⽽当然地得出其必然有⾛私犯罪故意的结论，除⾮海关可以直接证明其的确有犯罪故意，如海关在前⼏次⾏政处罚时曾经在笔录中告知蒋某某刑法中有1年内3次⾛私即可⼊罪的规定。在本案中，没有证据显⽰蒋某某有曾咨询过的事实，同时考虑到其经常充当“水客”的事实，因此可以推定其具有违法性认识，本案是可以成⽴⾛私犯罪的。

（三）第三种情形，将较重的⾛私犯罪⾏为当作较轻的⾛私犯罪⾏为。

可细分为三种类别：第⼀种，跨越罪名的认识错误，即将重罪名的⾛私犯罪当作轻罪名的走私犯罪来实施。如虽然明知是国家明令禁⽌进⼝的来⾃某疫区的冻品，但经过⾃⼰分析⼀番之后，认为⾃⼰触犯的是⾛私普通货物罪，⽽⾮⾛私国家禁⽌进出⼝的货物罪。第⼆种，跨越量刑档次的认识错误，即将同⼀罪名中的较重档次刑事责任的⾛私犯罪当作较轻档次的刑事责任的⾛私犯罪来实施。如以为刑法规定单个⼈⾛私偷逃税额⼈民币60万元的⾛私普通货物罪在⼀般情节下将最多被判处3年以下有期徒刑。第三种，量刑认识错误，即将同⼀罪名中同⼀量刑档次中的较重刑事责任的⾛私犯罪当作较轻刑事责任的⾛私犯罪来实施。如某⼈⾛私偷逃税额为⼈民币30万元，假如⼀般该情形是判1年⾄1年半有期徒刑，但他误以为会判2年有期徒刑。

针对上述三种将较重的⾛私犯罪⾏为当作较轻的⾛私犯罪⾏为来实施的情形，我们认为，针对第⼀种情形，⼀般不影响对违法性认识的认定，但如果是法律规定存在极⼤漏洞致使⼀般⼈甚⾄专业⼈⼠都会产⽣误解、咨询过海关当局或司法机关但得到了不准确的信息或解释及相关判例明显导致误解等情形可例外，但此时其对轻罪名的故意也还是存在的。针对第⼆种及第三种情形，我们认为，应不影响对违法性认识的认定。

我们的基本⽴场是违法性认识必要说，且其中的“法”特指刑法。如前所述，我们认为，特定情形下的法律认识错误既可能影响犯罪故意的成⽴，也可能影响量刑情节的认定。